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專家輔助人制度研析

發布時間:2015-04-20    點擊次數:667

【摘要】2012年修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度,擴展了具有專門知識的人參與訴訟的具體方式。在此背景下,本文從證據學視角,由學理和實務兩個層面,闡明專家輔助人的由來,探究其價值功用,分析其立場定位,討論其訴訟地位。專家輔助人之意見具有證據屬性,而對專家輔助人意見的審查判斷,應遵循三大特殊規則。同爲當事人聘請的專業人士,專家輔助人與律師在庭審質證環節須有明確的角色定位和分工。
引言   
社會的發展、科學的進步,在改善人們的生活品質、提高生産力的同時,也使得各類沖突、糾紛變得越來越多樣化、複雜化。相應地,人類對沖突、糾紛的解決,也從荒誕地依靠神靈,逐漸演變爲理性地利用人證、物證來認定爭議事實進而作出裁判。但是,基于社會分工的精細化,訴訟專門機關及當事人、其他訴訟參與人,對爭議事實本身便是專門性問題,或者對爭議事實的認定需要以某專門性問題的解決爲基礎者,往往束手無策。理解、判斷、解釋或認定這些專門性問題,需要擁有相應的專門知識和技能,甚至還要借助相關的科學原理、設備和技術手段。爲了公正、合理地解決這些涉及專門性問題的沖突、糾紛,各國建立專家證人制度或鑒定制度。我國也不例外,先後在三大訴訟法中引人具有專門知識的人,以解決訴訟中的專門性問題。即:1979年《刑事訴訟法》第71條“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、屍體應進行勘驗或者檢查。在必要的時候,可以指派或者聘請具有專門知識的人,在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”第88條“爲了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”1982年《民事訴訟法》第72條“人民法院對專門性問題認爲需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”以及1989年《行政訴訟法》第35條“在訴訟過程中,人民法院認爲對專門性問題需要鑒定的,應當交由法定部門鑒定,沒有法定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”
    但是,具有專門知識的人參與訴訟解決專門性問題,是否只能以上述法條規定的“協助現場勘驗、檢查”或者“進行鑒定”兩種方式來完成?
    2012年修訂的刑訴法和民訴法,很好地回答了前述問題。刑訴法第192條第2款和民訴法第79條分別規定,“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”;“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”據此可以認爲,具有專門知識者參與訴訟的方式目前有如下四種:(1)協助偵查人員勘驗、檢查現場等;(2)接受指派或委托、聘請,就專門性問題進行鑒定並給出鑒定意見;(3)出庭就已有的鑒定意見提出意見;(4)出庭就專業問題提出意見。
當然,單單從刑事訴訟的視角來看,2012年修訂的刑事訴訟法擴展了專門知識的人參與訴訟的方式。但是,具有專門知識的人“出庭就已有的鑒定意見提出意見”或者“出庭就專業問題提出意見”,並不是什麽新生事物,只不過其最初是以司法解釋的方式出現的,即2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》(下稱“民事證據規定”)第61條,以及2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若幹問題的規定》(下稱“行訴證據規定”)第48條。
  顯然,具有專門知識者介人庭審以質疑鑒定意見或就專門性問題發表看法的制度,有著重要的價值。所以,2012年民事訴訟法修訂時才將在“民事證據規定”司法解釋中存在了十余年、並在實務中適用的相關規定上升至正式法律,同理,2012年刑事訴訟法修訂時直接出台第192條第2款。但是,只有在法庭的調查階段才能介人訴訟的這類“具有專門知識的人”到底于訴訟有何功用?坊間爲何稱其爲“專家輔助人”?這些“專家輔助人”的訴訟地位如何,其與身爲法定訴訟參與人之一、且同樣具有專門知識的鑒定人究竟有何異同?具有專門知識者在法庭調查期間表達的意見,有無可能成爲證據?這些無疑是該制度必須要回答的問題。但是,就以上問題,現行刑訴法、民訴法以及相關的司法解釋均沒有給出明確答複。本文試從證據學視角對上述問題進行分析。
一、“專家輔助人”稱謂的由來
  應當注意到,這類只能在法庭調查階段介人訴訟的具有專門知識的人,至今在法條層面仍然沒有一個精煉、貼切的稱謂,但法學理論界及實務界多稱這類“具有專門知識的人員”或“有專門知識的人”爲“專家輔助人”,以將他們與在三大訴訟法中同樣具有專門知識背景,但卻在庭審之前、法庭調查階段都可介人訴訟,且有明確訴訟地位及特定功用的鑒定人作出基本的區分。
  “專家輔助人”這樣一個非法定術語最早是由誰提出的,現在已經無法考究,但其之所以能在法學理論界得到一定認可,並在實務層面得以習慣性地使用,筆者認爲主要有以下幾個方面的原因:
  其一,“民事證據規定”的起草者著書立說時,明確提出了“專家輔助人”的概念。從時間節點上看,“民事證據規定”率先在訴訟的法庭調查階段引入“具有專門知識的人員”;隨後,最高人民法院民事審判庭就“民事證據規定”撰寫了《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》一書,該書對“具有專門知識的人員”的稱謂,對“具有專門知識的人員”之功用的解說,無疑對理論界及實務界産生重大影響。“專家輔助人”,“並不是法定的稱謂,是我們對本條司法解釋的理解所下的定義”,即指“在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員,根據當事人的請托並經法院准許,出庭輔助當事人對訟爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發表專業意見和評論的人。”
    其二,“民事證據規定”的起草者參考了日本民事訴訟法中“訴訟輔助人”的理念及稱謂。“民事證據規定”的起草者們認爲,這些“具有專門知識的人員”與日本民事訴訟法中的“訴訟輔助人”非常相似,他們以對有關專門性問題進行解釋說明的方式,彌補當事人在專門知識能力方面的不足。
  其三,“專家輔助人”的表述還能揭示其本質功用。顯然,“鑒定人”是可以解決專門性問題的一類具有專門知識的人,但訴訟理論及大量的案例表明,僅僅有鑒定人,或者說具有專門知識的人僅僅借助鑒定制度,並不足以公正、合理、科學地解決訴訟中相關的專門性問題,還需要具有專門知識的人以異于鑒定人的角色出現在訴訟中。因此,當“民事證據規定”、“行訴證據規定”先後擴大具有專門知識的人在訴訟中的作用範圍時,以“專家輔助人”這樣的表述稱呼無疑是妥帖、得當的。“專家”,突出了這類人的主體特點,即擁有專門知識;“輔助”,強調了這類人的本質功用,即服務于訴訟中專門性問題的解決。當然,“專家輔助人”一詞還能與英美法系的“專家證人”和大陸法系的“技術顧問”或“技術專家”相區別,進而凸顯出我國此類制度的相對獨特性。
  因此,筆者認爲,在現行刑訴法和民訴法均對“具有專門知識的人”在訴訟中的功用進行立法擴充之後,繼續沿用“專家輔助人”來指稱這些由法律賦予新功能的“具有專門知識的人”。
二、“專家輔助人”的價值
  “伴隨著過去50年驚人的科學技術進步,新的事實確認方式已經開始在社會各個領域(包括司法領域)挑戰傳統的事實認定法。越來越多對訴訟程序非常重要的事實現在只能通過高科技手段查明。”“與應用技術手段密切聯系的是,對技術性專家意見的依賴也在增加。”的確,基于某些問題的專門性和技術性,僅僅具有普通認知水平的人們,無論是普通的訴訟參與人,還是專門機關的辦案人員,都無法憑一己之力自行解決這些問題。于是,由具有專門知識的人員,就這些專門性問題進行鑒定並給出鑒定意見的鑒定制度便應運而生。在有了鑒定人解決訴訟中的專門性問題之後,爲什麽還要設置“專家輔助人”?其與現行鑒定人、鑒定制度有何關聯?這是專家輔助人制度得以存在的基礎。而回答上述問題的理論前提是理解專家輔助人的價值功用。
(一)彌補現行鑒定制度的不足,保障當事人履行舉證責任
我國現行的鑒定制度,有如下兩大特點:其一,鑒定的啓動具有濃厚的職權主義色彩。具體說來,在刑事訴訟中,鑒定被視爲偵查機關的重要偵查手段之一,公訴案件中如涉及專門性問題,是否鑒定、委托哪個機構鑒定,均由偵查機關決定,犯罪嫌疑人、被告人只能消極等待被告知鑒定意見,至多只能在被告知具體鑒定意見後,提出補充鑒定或重新鑒定的申請。在民事訴訟中,2012年修正案雖然就鑒定的申請及啓動作出新的規定,允許當事人申請鑒定,淡化了法院在啓動鑒定上的絕對控制權,但是否啓動鑒定,最終仍由法院定奪,即,當事人的申請只有獲得法院同意後,鑒定才能依程序漸次展開。同時,即使當事人未申請鑒定,只要法院認爲某專門性問題需要鑒定,鑒定也被啓動。其二,國家對從事司法鑒定業務的鑒定機構和鑒定人實行登記管理制度,即鑒定機構只有經過相關的行政管理部門審查,獲得批准後才能開展鑒定業務,鑒定人只有經過資質審核才擁有對專門性問題的鑒定權。但是,社會分工的精細化,相關技術、理論等的複雜化、多樣化,以及這些複雜、多樣的技術、理論、知識、經驗在訴訟中衍生出的專門性問題的多態化,導致這種“事前許可”式的鑒定管理制度難以“一網打盡”所有可能需要鑒定的鑒定事項。對照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(下稱“司法鑒定管理決定”)第2條的規定,目前我國僅僅能對法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定和根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他鑒定事項實行登記管理。所以,真正能由既定鑒定機構、鑒定人通過鑒定來解決的專門性問題,往往僅限于“法醫類鑒定”、“物證類鑒定”和“聲像資料類鑒定”這三大類。顯然,這三類鑒定事項的鑒定人,不可能解決訴訟中涉及的種類繁多的專業性問題。例如,關于沉香、海南黃花梨之真僞或價值等的鑒定,關于翡翠、玉石、古玩之真僞或年代等的鑒定,在訴訟中時有需求,但我國卻沒有相關的鑒定機構及符合規定、具有鑒定資質的鑒定人,其結果必然是,衆多訴訟可能會因專門性問題無法鑒定而影響定案。
  換言之,依照我國現行的鑒定制度,有的訴訟,當事人無法啓動鑒定;有的訴訟,即使可以開啓鑒定的程序,但卻可能無鑒定機構、鑒定人可以受理該鑒定。
  然而,在現代舉證責任分配制度下,當事人必須對己方提出的事實主張提供證據並說服裁判者,否則,在案件事實處于真僞不明狀態時,當事人需承擔不利的訴訟後果。但是,面對訴訟中的專門性問題,很多當事人沒有將之交付鑒定的自由。這樣的制度設計難免給當事人履行舉證責任造成障礙。在法院不批准當事人提出的鑒定申請的情況下,或者訴訟中的專門性問題無法被囊括進可以開展鑒定的事項範圍時,當事人便不能通過鑒定就涉及專門性問題的事實主張履行舉證責任,從而可能因“無法作爲”而陷入敗訴的危險境地。
  “法庭的首要任務是保證訴訟程序的公正,保證當事人均有機會實現其訴訟權利。”2012年修訂的刑訴法和民訴法構建的專家輔助人制度,無疑能彌補完善我國現行鑒定制度的不足。該制度的存在,因鑒定申請被法院駁回的訴訟當事人,或者無法用現行法律框架下的鑒定機構、鑒定人來解決專門性問題的訴訟當事人提供了另一解決問題的渠道,即申請法院通知專家輔助人出庭,就涉案專門性問題進行闡釋說明,給出專家意見,以支持己方主張,履行舉證責任。
(二)解決庭審時質證虛化,發揮質證的實質功效
  “如何避免證據被任意采納爲定案根據,如何爲證據轉化爲定案根據設定必要的條件,屬于證據法所要解決的頭號問題。”如果從動態的角度考慮,質證就是解決這一問題的最佳答案,因爲,根據我國訴訟法和相關司法解釋的規定,質證是訴訟證明的基本環節,是各種證據轉化爲定案根據的必經程序。
  而具體到訴訟中的專門性問題,無論是鑒定人根據科學原理、采用科學方法、借助科學儀器設備進行檢驗鑒定後得出的鑒定意見,還是其他專業人士通過經驗判斷、推理論證以分析報告和業務說明等形式給出的書證或其他證據,都不過是具有專門知識的專家對涉案的專門性問題的一種主觀看法、評判或推斷,絕非必然正確、毋庸置疑的唯一定論。因爲,“科學從不講述完整的故事”,而且“法庭科學並非純粹的科學”,可以說,科學在回答訴訟中專門性問題時的准確率永遠不可能達到100%。所以,本質爲專家意見而具體表現載體爲鑒定意見及分析報告、檢測報告等其他專家意見的這些證據,並不能跳過質證步驟而理所當然地具有證明效力。它們不過是普通證據,對其證明價值的肯定和利用,同樣要以審查判斷爲基礎,要經質證程序的過濾或評判。
  但是,由于這些鑒定意見或其他專家意見涉及五花八門的專門知識,故,專業的難度給圍繞其展開的質證活動設置了重重難以逾越的屏障。此外,鑒定人和其他具有專門知識的人,基于對自己名譽聲望和事業前途等的顧慮,通常避免表示與作出鑒定意見或其他專家意見時所依托的基本原理、科學技術和邏輯論證等